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商业秘密的内部保护措施
admin上海合同律师网2012-03-01
     商业秘密的内部保护只要是企业采取与员工签订保密协议、采取其他保密措施和脱密措施、竞业禁止等手段。
  (一)、保密协议
  合同是保守商业秘密的最佳方式。由于法律只是对商业秘密作了原则性的规定,而实践中,企业、员工甚至是裁判方对其商业秘密有各自不同的理解,因此,企业在签订保密协议时,应当明确员工能够接触并因此负有保密义务的商业秘密内容和范围,这样在发生纠纷时,企业不至于负担过重的举证义务。企业应当注意保密协议的签订应当因人而异、量身定做,例如对普通销售人员的保密范围就没有必要包括技术信息等,如果规定不同岗位和责任的员工都企业所有的保密义务承担举证责任,则会因为违反公平原则或权利与义务相一致原则,被认为对员工施加的义务范围过宽,从而不被法官采纳。
实践中,违反保密协议造成的大多是间接损害,很难测算,而我国司法实践对间接损失的保护有严格的要件规定,因此对员工违约赔偿可采取定额赔偿的设定方法。如果造成的损害大于约定的金额,则可以根据具体情况,基于侵权行为主张实际损失赔偿。
  (二)保密措施
  根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定,全力人采取的保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。由此可知,广义的保密措施包括签订保密协议,由于保密协议只是对合同相对人负有保密义务的上衣秘密范围作原则性的规定,在企业实际经营过程中,企业应当通过其他软件和硬件的措施来明确其商业秘密的保密范围。
    根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(1995年11月3日公布实施)第4条规定,本条例所称的保密措施是:(1)合法拥有技术秘密的企业因业务上有必要知悉该秘密的员工或业务相关人员以签订保密协议或者提出书面的保证要求并已明确告知有关员工及业务相关人;(2)合法拥有技术秘密的企业已经对该秘密的存放、使用、转移各环节采取了有效的控制措施。
    由此可知,只要企业提出了保密要求,其员工或与企业有商业往来的其他人知道或者应当知道存在该商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,其相对人就应当承当相应的保密义务。
    在实践中,企业可以采取制定保密制度、在保密材料上注明“绝密”、“机密”、或“保密”之类的字样、宪制文件的发放范围和数量、加强保密教育、隔离机器设备、加强门卫、为资料上锁等措施来让商业秘密的相对人知悉权利的保密措施。
    (三)脱密措施
     脱密措施具体指负有保密义务的员工在离职前(无论是劳动合同自然终止还是协议解除),先将其调离原先工作岗位,并在企业内部接触不到商业秘密的新岗位,如行政、后勤等部门,工作一定时间后才与企业解除劳动关系的特殊措施。我国现行法律没有对脱密措施作出明确规定,只有在《劳动法》第22条“劳动合同当事人可以在劳动合同约定保守用人单位商业秘密的有关事项”可以作为约定脱密措施的法律铺垫。在部门规章层次上,劳动部1996年颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》最早规定了脱密措施。该《通知》规定,“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同相关内容”。
    需要注意,在采取脱密措施期间,员工的各项权利不应被歧视和侵害,此外,脱密期间一般不应当超过6个月,超过部分无效。
    (四)竞业禁止
      尽管在员工离职前,企业可以采取脱密措施来限制和减少负有保密义务的员工减少解除其商业秘密的范围,但由于技能化的知识已经转化为员工人身的一部分,关键员工只要跳槽到竞争企业,无论有意或无意都不可避免地披露原企业的商业秘密,采取脱密措施也只是权宜之计,在种情况下,企业通过与员工约定竞业限制协议,限制员工在离职后一定期限内不得到竞争企业从事与原企业有竞争的工作,则显得尤为必要。
    由于现代企业分工越来越细致,这就决定了从事特定职业的员工,通常也就是承担保密义务的员工的工作技能非常的专业化,离职后如果不能继续从事熟悉领域的工作,其经济收益和发展前景将受到很大限制。根据权利与义务相一致的原则,为了平衡企业和员工的权利义务,竞业禁止合同必须确保离职员工因承担相应的义务而得到合理的经济补偿,即在离职后的竞业禁止期间,企业必须向员工支付竞业禁止补偿金。应当注意的是,竞业禁止补偿费应当单独支付,司法实践中对企业以工资方式支付竞业禁止补偿费一律认定无效。
    企业与员工签订竞业限制合同因该支付的补偿标准,各地方法规有不同的标准,通常在员工年报酬的三分之一到三分之二之间。但由于员工在与企业的法律关系上处于弱势一方,处于保护弱势群体的考虑,建议立法对补偿标准规定最低限额。
    竞业禁止的目的是在企业商业秘密权和员工就业权中建立平衡,兼顾双方的合法权益,所有必须规定竞业禁止的期限,确保员工在一定期限后可以重新投入熟悉行业的工作。对此,劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定,“用人单位可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务”。此外,其他地方法规对竞业禁止期限也有类似规定。但根据2008年1月1日开始正式实施的《劳动合同法》第24条第二款的规定,“在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年”,这也是国家第一次以法律强制性规定的形式对竞业禁止进行了规定,改变了原来仅从部门规章或地方性法规等低位阶规范来保护用人单位和员工在竞业禁止上的权益分配问题,在司法实践中具有普遍适用的效力,改变了原来在司法实践中仅具有参考适用效力的状况,对用人单位和劳动者的权益起到了更为积极的保护作用。
    企业无论是通过和员工签订保密协议,采取其他保密措施,包括脱密措施和竞业禁止措施,都只是在法律层面建立防止泄密的防火墙,但激发企业员工创造的积极性,才能在堵住商业秘密流失的同时打开创造的大门,获取源源不断地智慧财务。因此,企业在采取合同来保护商业秘密时,应注意权利与义务的对等原则,尤其是注意在增加员工保密义务时也应当给予合理补偿,这样既能不挫伤员工的积极性,也避免在诉争时,因违背权利与义务对等原则,而导致合同无效,企业的合法权利得不到有效保护。
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