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企业并购——意在专利
admin上海合同律师网2012-03-01

 IT界谷歌、三星和苹果因为专利的事情互掐不止,诉讼不断。聪明者如谷歌则快速做出了反应,斥资125亿美元收购的摩托罗拉,谷歌看中的不是摩托罗拉的利润甚至不是这块70年之久的牌子,而是摩托罗拉数以万计的专利。移动互联网和智能终端无“专利”不能立足,谷歌率先为此下足本钱,明确的告诉同行们与其卷入纷繁专利诉讼,不如通过收购彻底解决。《纽约时报》称,与美国目前萧条的房地产市场和股市相反,专利市场目前明显充满了泡沫。
  此言非虚,谷歌对于摩托罗拉的收购也就是平均每项专利40万美元。该价格也远低于此前苹果和微软联合财团45亿美元收购的北电网络的6500项专利,平均每项75万美元。

    并购只为鲸吞专利

  目前, 苹果、诺基亚和高通等多家科技公司, 都在考虑出价竞购专利公司Inter Digital。该公司拥有8800项专利, 包括关键的3 G 和4 G / L T E 专利,以保护智能手机的操作系统软件。一些分析师认为, 在北电将专利出售后,Inter Digital专利组合是市场上最好的。目前3G 市场超过5 0 % 的专利都属于Inter Digital。不过,主要潜在竞标者谷歌还未正式撤出拍卖,在谷歌宣布以125亿美元收购摩托罗拉移动时,Inter Digital股价15日暴跌超过10%。由于高科技公司都想加强专利组合,预计这家无线通信专业公司的拍卖将非常激烈。

  商业与法律顾问公司Charles River Associates副总裁丹尼尔·麦克盖沃克直言,正是由于类似苹果和谷歌等移动领域的新势力加入专利争夺,使得专利变得奇货可居且出现“ 不可思议的高价”。

  麦克盖沃克称,许多历史久远的公司握有大量专利,但这些公司业绩表现却不如人意,“专利价值和公司健康程度的两极分化满足了那些渴望专利的公司的胃口。”

  据《华尔街日报》报道,柯达公司已经启动了其专利权出售交易,试图借助目前平板电脑的发展态势将其专利顺利推销出去。131年的柯达公司曾经市值300亿美元,由于相机胶片即将成为历史,如今市值早已下降了98%只剩不到6亿美元。但手中却有手机相关的许多专利及发明,他们被悄无声息的运用于85%的数码相机和智能手机中,柯达公司所拥有的数字图像处理技术专利如今价值可达30亿美元。因此,柯达的潜力有可能被再度挖掘,市值这样低,正是抄底买入的好时机。

  有预测称,微软、三星都有可能是潜在的买主,他们将会从其技术专利中获益。美国投资银行MDB首席执行官里斯多夫·马莱特称,许多公司的价值远远不如其拥有的专利价值高。马莱特称,柯达就是一个被错估的例子,这家公司市值大约5.76亿美元,但马莱特估计其专利价值约30亿美元。

  近十年,由于新兴公司以及传统硅谷企业的复苏,为了迅速扩大其市场占有率以及可观的专利费,专利已经成为收购环节中重要一环。随着不断展开的诉讼,更多的大企业开始关注专利并花更多的钱收购专利来抵御诉讼。

  专利日趋重要,会有更多的公司因为专利被大企业吞噬,市场也在这种并购行为中不断重整。
海外并购中国企业的捷径

  与国外的专利并购不同,尽管我国专利申请量是世界第一,但是却在很多领域的高新技术还得受制于人,为此我国提出要自主创新,要创立自己的民族品牌。这种自力更生的精神很难在短期改变我国技术相对落后,缺乏世界知名品牌的现状,改变的捷径之一就是直接购买。

  君泰律师事务所高级合伙人邹义分析说,专利收购是进攻型专利战略的组成部分。通过合适的价格购买其他企业的专利技术,一方面,可以减少自行研究开发的经济成本、时间成本、消除开发失败的风险,开拓新的技术领域,进行技术升级改造;另一方面,可以将收购的专利技术进行许可使用,并以此获利或者加强与竞争对手谈判的筹码。

  为了获得高新技术我国走了不少弯路,改革开放之初,我国曾奉行以市场换技术,但并没有换回来什么技术,在与外资的合作中我国一些知名的品牌反而被国内消费者淡忘。我国企业这几年越来越多的开始去海外并购,尽管并购技术是在逐步成熟,但是有些根本问题不能忽视。专利技术是在不断发展的,更新换代极快,尽管中国的企业可以通过购买,迅速获得最先进的技术,但这并不是保持技术领先的根本出路。对中国的企业而言,购买先进的专利技术只是提高开发起点的一个选择,最终拥有自主的高新专利技术还得自己去开发,日韩模式的成功经验是值得学习的,我国也可以选择走购买引进→消化吸收→改进升级这样的道路。

  但并购是非常复杂的系统,如果是为了获得专利而并购,一定要仔细审查以除后患。当初吉利收购沃尔沃之时,闹得是满城风雨,而当初的阻碍收购的重要困局即在收购中的知识产权问题。福特最初购买沃尔沃的时候,大概花费64.5 亿美元,现在福特转让沃尔沃的价格不到当初的 1/3,仅为 18 亿美元。邹义说,具体的并购数额可以说是一个商业谈判的结果,这个数额的构成包括多种方面的因素,知识产权在其中也是非常重要的一个因素。至于数额的大小它和市场、并购企业以及目标公司的具体现状是分不开的。很难判断具体数额是否划算,因为收购100%的股权并不一定意味着吉利会拥有沃尔沃所有的知识产权。沃尔沃的知识产权不一定都是自己的知识产权,也有可能是被许可使用的知识产权,因此在收购股权本身的同时一定要做好关于知识产权方面的法律审计和评估,看看哪些是自由的,哪些专利到期了,哪些专利的许可安排是怎么样的。

  吉利收购沃尔沃一案中,沃尔沃将保有其关键技术和知识产权的所有权,以及公司为实施既定商业计划所需要的所有福特知识产权的使用权;而吉利则只有使用沃尔沃知识产权的使用权,包括沃尔沃的安全与环保方面的知识产权。很明显,双方僵持不下的问题是福特同意将哪些技术转让给吉利、福特如何继续使用沃尔沃的技术、以及两家公司如何在未来应对可能出现的技术争端。

  总之,海外并购专利对我国企业而言是获得高新技术的捷径。但是海外并购专利是个系统的工程,必须要有经验丰富的专业人才的参与,要有全面周详的策划,精细的审查。

  专利并购需厉兵秣马

  邹义就知识产权并购中的实务给出了一些建议。他认为为了更好的进行以知识产权为目的的资产并购,需要有至少包括一套由律师、财务专家、技术专家和市场销售专家组成的小组来进行。调查的内容涉及有关的知识产权尤其是专利等无形资产、责任等有关信息。通过调查,为投资人提供建议,以便斟酌是否进行投资交易, 以及投资的数额等。

  作为一家并购企业,应在市场当中结合企业的情况和目标公司的情况,要明确自己的并购意图,比如你要选择目标公司的何种关键要素作为你启动并购的主要参考点,或者你选择何种并购目标。另外,还要考虑到并购实现之后,和企业自身的知识产权的整合和今后可持续发展。这是一个层面的问题,在策略或者是战略层面考虑的问题。因此,企业在进行收购之前,要正确地评估自己。在做到正确自我评估的前提下, 对目标知识产权尤其是专利要进行全方位的调查和价值评估。企业首先应对自身外部环境进行详细全面的调查,包括经营环境稳定状况,政府是否有相关政策支持,是否符合国家相关产业政策等等。其次应调查分析企业自身的财务现状,查看资金周转率是否合理,筹资的可行性等。同时,还应关注企业自身的生产能力,技术水平,劳动力素质等因素与目标知识产权能否高效有机结合。

  第一, 对知识产权的进行全面调查。通常包括以下四个方面: 第一方面,确认该项知识产权是否真实合法存在,产权是否明晰,经济行为是否合法有效; 第二方面, 明确知识产权的种类;第三方面,确定知识产权的有效期限,是否在法律保护期限;第四方面,除了对知识产权本身的调查之外,对出售方企业所处地域或者国家的法律对收购行为的规定的调查也尤为重要。
第二,对目标知识产权进行价值评估是收购阶段的关键步骤。几乎每个渴望发展的公司总会在某一阶段需要收购创新技术产权,但是收购方经常发现,确定一项创新的价值通常比确定其他任何资产的价值都要困难很多。通过收购方式获得技术的公司往往在事后发现他们获得的所有权和预想的相差甚远。因此,对目标知识产权的价值评估就成为收购过程中的关键一步。明确影响作为企业资产的知识产权价值的因素主要有:知识产权的取得成本;知识产权带来的经济效益;使用期限;市场供求关系;机会成本;技术熟练程度;转让内容因素;该项知识产权的发展态势、更新速度;同行业同类知识产权的价格水平。

  不可或缺的尽职调查

  既然目标是专利,理所当然要对并购目标的专利要素情况了如指掌。邹义说,首先明晰并购目标公司里面的专利的权属状况到底是属于目标公司的还是属于它共有的,还是别人许可它的,这一块的权属关系要理清楚。二是对于拟并购的专利自身的状况,比如它的有效性、它的保护范围、它的法律状态、它的实施状态究竟是什么样的情况,可能都要有一个比较清晰的列表的分析的东西。三是明晰自身拟并购的专利状态,所谓状态就是从是否侵犯知识产权的角度,是不是有纠纷,纠纷处理得情况怎么样,这些因素都要考虑到。

  一旦知识产权尽职调查的范围确定了,收购方将需要收集有关卖方知识产权资产的信息。收购方可以也应该自行调查。收购方会给卖方发一个信息请求的清单。

  例如专利方面, 专利赋予其所有者排除其他人在美国制造或使用其发明的权利。专利拥有者也可以阻止其竞争对手将发明进口到美国来。在清单中,收购方将要提请对卖方的美国和外国专利和专利申请以及显示适当保持或延续这些专利的记录。外国专利的信息至关重要,因为美国专利系统提供的保护仅限美国范围内。换句话说, 专利拥有者如果只有其发明的美国专利,那么他将无法获得海外侵权行为的补偿。收购方还可以要求任何与卖方专利有关的协议。此类协议可能包含卖方作为持牌人或许可人的许可协议、转让,以及和他方之间的担保权益协议。该清单还应该包括任何有关专利有效性或可执行性的信息,如在专利局前任何挑战专利的程序,和任何已经或可能由卖方提出或针对卖方的侵权诉讼。

  知识产权清单将毫无疑问地进行修改以满足交易的商业目标。此外,在收购方的独立调查结果和卖方的回应之间的任何重大差异都应该立即进行有针对性的调查或与卖方的决策人或主要发明人直接对话。

  一旦收购方收集足够的信息,它需要组建一个团队,包括其业务和技术人员、会计师和律师,来分析卖家的知识产权信息。这样做的目的是来确定卖方知识产权资产的价值和风险。从价值角度说,买方首先要确定卖方是否拥有其诸多知识产权的拥有权和使用权。拥有权可以由一个所有权链建立。如果知识产权是一个顾问的工作成果或一个独立承包商的发明而不是卖方雇员的发明,那么可能出现转让问题。如果卖方从授权许可中获得知识产权,则控制变更的条款值得密切关注,因为为使权利转让生效,有时候需要许可人同意。收购人也应该了解卖方授予他人知识产权许可或知识产权担保权益的情况。

  专利评估的困难

  目前国内企业在以专利为目的的资产收购中普遍存在以下问题,对专利价值评估的标准不一致,缺乏对企业专利评价的体系及相关评估机构。知识产权的价值是动态的,波动的幅度非常之大,而且在法律上具有非常大的不确定性,而专利不确定性的因素更多,评估起来越加困难。

  邹义认为, 目前的评估主要由会计师事务所来完成,而对专利的评估需要很深的技术背景和专利方面的专业知识,会计师们仅仅依据会计准则评估出来的结果无法反映专利的真实价值。影响专利价值的因素非常之多,不具备专业技术以及专利专业知识是不可能理解的。比如某项专利的技术含量很高,具有非常广阔的市场前景,其价值当然会被评估很高,如果进行检索发现了更先进的替代技术那么该专利的价值立刻贬值到很低。是不是很快就有更先进的替代技术,这需要对专利文献进行非常专业的检索和分析。还有的专利从各方面看起来都非常不错,可以评估很高的价值,但是其专利文件却写得很糟糕,几乎使这个专利的关键技术点完全不受保护,那么这个专利的实际价值是零,这个判断需要相当的专利代理知识。还有的专利技术很容易被绕过,或者被人扎篱笆围困等等都将影响专利价值波动。有的专利本身包含其他专利技术,权利关系极为复杂等等都将影响专利的价值,而且不同行业的专利还需要不同的技术背景,这些技术背景是会计师事务所不可能具备的。因此在合资之前对专利的评估不能仅仅依据会计师事务所的评估,还需要专业人士的参与。

  总之,企业并购完成并不能意味着最后成功,反而更加要求企业在以后的经营运作中下大功夫,搞好市场管理、开发和服务以及相关资源的整合和技术人员的配备。


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